Welke algemene voorwaarden prevaleren als zowel de verkoper als de koper verwijst naar zijn algemene voorwaarden en daarin een uitsluitingsbeding staat?
Rechtspraak en rechtsleer onderscheiden vier theorieën om tot een oplossing te komen voor dit probleem. De eerste theorie geeft voorrang aan de algemene voorwaarden van de partij die aanvaardt. De tweede theorie, de theorie van het “eerste woord”, laat de algemene voorwaarden van de aanbieder prevaleren, tenzij degene die aanvaardt hiertegen uitdrukkelijk bezwaar maakt. Volgens de derde theorie moeten de algemene voorwaarden van beide partijen buiten werking worden gesteld en dient het gemeen recht toegepast te worden. De vierde theorie geeft voorrang aan de algemene voorwaarden van de partij die het “laatste woord” heeft gehad.
In de rechtsleer en rechtspraak heerst er echter kritiek op elke theorie. Welke theorie van toepassing is, hangt af van de concrete omstandigheden van de zaak. De Rechtbank van Koophandel Brussel gebruikte bijvoorbeeld de vierde theorie en verklaarde de algemene voorwaarden van de verkoper van toepassing omdat de koper geen tegenaanbod had geformuleerd na de orderbevestiging van de verkoper (11 januari 2008, RABG 2008, afl. 15, 964).
Aangezien er geen eenduidige oplossing is voor dit probleem, verdient het aanbeveling om duidelijkheid te creëren omtrent de toepasselijke algemene voorwaarden alvorens een overeenkomst te sluiten. Het is echter niet altijd mogelijk om de algemene voorwaarden van de tegenpartij (integraal) af te wijzen. Veel hangt af van de machtspositie waarin de koper of de verkoper zich bevindt.